企业国有资产的立法保护与监管之路
本文章发布于：2009-04-23 15:57:47 来源：法治快报
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为了维护国家基本经济制度，巩固和发展国有经济，加强对国有资产的保护，发挥国有经济在国民经济中的主导作用，促进社会主义市场经济发展，我们国家制定了《企业国有资产法》。22日，在自治区人民政府国有资产监督管理委员会与法治快报社共同举办的学习贯彻《企业国有资产法》座谈会上，参会人员就现实中存在的问题、新法的制度设计，以及实施这部法律中的重点、热点和难点问题积极发言。
现实篇 —
《企业国有资产法》立法历经十五年，这十五年来，企业国有资产监管一直是社会关注的热点问题。
广西平桂飞碟股份有限公司邹富国认为，企业国有资产监管面临的一个重大问题就是家底不清、历史遗留问题较多、国资情况复杂、监管难度较大。国有企业分布的广泛性决定了企业国有资产分布的广泛性，点多面广跨幅大，企业国有资产无论从种类、数量，还是从识别、变化等，都比行政事业单位国有资产要复杂得多。受体制影响，长期以来，企业国有资产分散管理、多头管理，甚至无人管理，加之财政国资部门的“边缘化”管理，企业国有资产虽名为“国有”，但形成了较多的管理“空白”，久而久之，造成国资家底不清，国资基础工作严重欠账。
邹富国认为，长期以来，我们重视行政事业单位国有资产管理，轻视企业国有资产的管理，对国资监管存在严重的“漏项”管理，对于投资管理、招投标管理、重大事项请示管理、薪酬管理、业绩考核等很多方面形成较大空白，造成诸多“陷阱”：经营者很有可能将企业国有资产玩于股掌之间，会计、审计、拍卖等中介机构，由于受利益驱使，很可能利用中介服务的“特权”，活动于经营者与市场业主之间，不惜牺牲国有资产的价值进行交易；社会老板也盯着国资，人为操纵拍卖现场，致使拍卖价钱无法实现“市场发现”等等。
邹富国说，由于一直没有一部《国有资产法》，国资监管政策显得繁杂无序，国资监管的一些关键性制度未建立。由于政策的零乱导致理解政策不一和执行政策不一，严重地削弱了国资监管政策的权威性。操作政策的模糊直接导致对违规查处的任性和乏力。国资部门对企业违规做法往往采取的是“补手续”的补救措施。企业一旦违规，讲客观理由非常多，诸如发展的问题、实际情况的问题、时间紧迫的问题等等，使国资监管的权威性受到很大挑衅。
邹富国认为，长期以来，由于出资人缺位，使国有企业经营者淡化了“放牛人”的意识，渐渐养成了一种游离于大股东之外的“坐山”格局，对于新的出资人的出现，认识不到位，尊重共事不够，不能很好地处理好放“牛” 人与“牛”老板的关系。要真正实现出资人职能到位，实行管资产与管人、管事相结合，树立起出资人权威，国资委还要经历艰难的过程。
政府赋予国资委的职能，就是履行出资人职责，实现管资产与管人、管事相结合，确保国有资产不流失，实现国有资产的保值增值。但是，在执行过程中，国资委介入企业的思路不多，方式不够，更多地是履行一种法规明令的条文审批，参与重大决策乏力而脆弱，出资人角色浮在其表。作为出资人，本应是与经济距离最近的一个特设部门，但抓企业的战略发展不够，研究企业的经济运行不够，解决企业存在的困难和问题不够，集中力量抓企业大事不够。
自治区检察院检委会秘书处副处长刘彩芬说，一段时期来，有些国有企业出现了将国有资产低价折股、低价出售，甚至无偿分给个人，或者以其他方式和手段侵害国有资产权益的现象，造成国有资产流失，引起社会各界强烈不满。全区检察机关仅2003年1月至2005年5月底共立案查处私分国有资产案188件264人，涉案单位157个。其中，私分数额10万元至不满100万元的单位133个，私分数额100万元以上的单位24个。个人分得数额最多的为16.7395万元。
广西投资集团有限公司总法律顾问梁雄认为，现实中难以解决的问题是：在一些资产形成过程中多种权利人主张权利的情形下，司法机关也难以给出定论，国家有关行政机关特别是国有资产管理部门也难以在现有法律规定、政策规定找到界定产权依据，各部门、各机关包括同一系统的不同级别的部门均出现了很不统一甚至是完全相反的看法和观点，这样就留下了一块很大的国有资产有可能流失的“真空”地带。
其次，在已定为国有资产的前提下，产权的形式界定也是个实践中需要尽快解决的问题。比如广西投资集团根据自治区人民政府的授权，将原拨改贷基金借给各企业使用，后经政府同意变更为投资款。但政府下文后，部分用款单位出于自身利益的考虑，没有办理有关广西投资集团做股东的手续，维持债权关系。但在出现债务人赖账的情形时，一旦进入诉讼程序，广西投资集团是股东还是债权人，各地法院有不同的观点，政府也没有相关部门给出明确的定论。
制度篇—
正是针对上述企业国有资产监管中存在的诸多问题，《企业国有资产法》在制度设计上考虑较为详细，百色市国资委副书记梁学智认为：这部法律明确了出资人职责，对国有独资企业、国有独资公司的重大事项，如合并、分立，改制、增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。
梁学智认为，现实中，履行出资人职责的机构管理国有独资企业、国有独资公司的重大事项远远超过了这7项，并且还继续沿袭以前企业上报、政府主管部门批复的老的管理模式。《企业国有资产法》的出台，可以说是对企业的进一步放权，对履行出资人职责的机构管理方式也产生了重要影响，需要在实践工作对管理内容及方式作进一步研究，并进行适当调整。
广西北部湾国际港务集团有限公司副总经理黄冠权认为：《企业国有资产法》明确了国资委的出资人地位，进一步推动政企分开、政资分开。
法律明确界定了国资委作为“干净”出资人的法律地位，规定国有资产监督管理机构根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责，国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责，这为国资委做“纯粹”的出资人设计了一个法治框架。将有利于进一步推动政企分开，进一步提高国有企业的市场竞争力，促进国有企业发展。
黄冠权认为，《企业国有资产法》多层面构建管理与监督体系、着力控制国资流失的关键环节。
虚假评估、低价转让、关联交易……从1984年扩大国企经营自主权之日起，伴随着国企改制的历程，国有资产流失的事件就不时发生。这部法律不仅对关系国有资产出资人权益的重大事项作了专章规定，明确重大事项的决定权限和审批程序，还从企业改制、关联方交易、资产评估和国有资产转让等各个方面进行详细约束。“严防‘暗箱操作’，公开公平公正”成为核心原则。此外，企业国有资产法还从人大监督、行政监督、审计监督和社会监督四个层面，构建了国有资产监管制度体系。其中，履行国有资产出资人职责的机构也要接受本级人民政府的监督和考核，对国有资产的保值增值负责。此举将有利于建立全方位的避免国有资产流失、保障国有资产安全的预防体系。
黄冠权还认为，《企业国有资产法》完善了国企高管管理机制，建立健全考核和责任追究制度。
导致国有资产流失的原因，除制度缺失、管理不严外，更重要的是“人为”。无论是企业改制重组、管理层收购或是经营管理不善、决策失误造成国有资产流失或者损失，企业管理者都难辞其咎。通过种种明确的规定，确保在国有资产管理过程中选好人、管好人，成为这部法律的一大亮点。
广西机械工业研究院副书记钟宝德认为，这部法律对企业国有资产的流动性的权益保护上提供了法律依据。目前企业改制过程中存在低价出售、侵害职工权益、国有资产流失等现象；此外，与关联方的交易、资产评估、国有资产转让等涉及国有资产流动性权益保护问题也很突出。《企业国有资产法》为解决此类问题第一次全面提供了法律依据。
《企业国有资产法》还对国企高管兼职、任期经济责任审计、考核、奖惩等事项作出细致规定，要求国家出资企业的董事、监事、高级管理人员，未经履行出资人职责的机构或者股东会、股东大会同意，不得在其他企业任职。国有独资公司的董事长和经理不得由同一人担任。董事、高管不得兼任监事。而造成国有资产特别重大损失或故意犯罪被判处刑罚的，将终身不得担任企业高管。
法律还强调，履行出资人职责的机构对其任命的企业管理者进行年度和任期经营业绩考核，根据考核结果决定奖惩并确定其薪酬标准。按照国务院国资委已经施行的《中央企业负责人业绩考核的暂行办法》，企业负责人年度薪酬由基薪和绩效薪金组成。绩效薪金与年度考核结果挂钩，最低为零，最高3倍封顶。
玉林市国资委副主任黄以广认为：实践中，许多国企高管屡遭热议。一方面，国企高管难以对国有资产经营好坏真正负责；另一方面，不少国企高管却又享受市场化的高薪，更是激发各界热议。《企业国有资产法》出台将有助于加快培育国企职业经理人制度，督促企业管理者更有法律意识和管理意识。企业负责人有了积极性，企业才会焕发活力。
自治区工商联联络部副部长林琳认为，本法对“国有资产”概念和内涵的界定明确了本法适用于民营企业。
《企业国有资产法》总则第二条规定：“企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。” 根据本法条对“国有资产”定义的界定，以下类型的民营企业适用本法：1、以兼并、收购形式参与国企改革的；2、租赁国企闲置的厂房、设备租赁使用的；3、以承包形式参与国企改革的；4、以投资参股形式参与国企改革的。
林琳认为，法律的出台为民营经济的跨越发展清除了思想障碍，营造了优化的法制环境。
这部法律规定，企业国有资产是指国家对企业的出资所形成的权益。从中可以理解为，不是指国家出资企业的厂房、机器设备等不动产和动产。国家只是作为出资人、股东，对其出资的企业享有资产收益、参与企业重大决策、考核企业业绩和选择企业管理者等股东权利，而不再直接作为实物资产的管理者对企业生产经营管理的细枝末节纠缠不清。
她认为关于“国家是国有资产出资人身份”的界定，体现了新法的核心是国有资产所有者与管理者分离，按照法律各自享有权益和职责。企业的所有者不论是国家或是个人，都是以股东的身份在法律上享有平等的地位和责权利，打破了固有的国企和民企的地位之分。因此，国有控股也好，民资控股也好，国家和地方政府必须对企业一视同仁，不能因为大股东是国家，为了满足国家收取股东红利的要求，而对国有控股企业赋予税收、行业准入等方面的倾向性优惠政策，损害社会的整体效益。这对于消除歧视，打破垄断，发挥各种所有制经济在市场竞争中的独特优势，相互促进、共同发展，营造民间创业和外来投资、公有制企业改革相互交融、相互促进的市场经济发展新格局具有重要意义。
实施篇—
如何贯彻实施好《企业国有资产法》，邹富国认为，要管好国有资产就必须明确家产底细，解决长期以来资产状况不明、底细不清的顽症。管好国有资产最终要实现国有资产保值增值的目标，就必须狠抓国有企业的发展。大力抓好资本运作，加强国有资产的整合利用，对确实没有价值的大胆处置，对能够调剂使用的加强调拨，对闲置的国有资产千方百计启动盘活的方案；大力抓好招商引资，充分利用国有企业平台，加大走出去的力度，加大与名优企业对接的力度，大力引进名优企业购买、参股国有企业，进一步优化配置国有资源。
广西国宏经济发展集团有限公司岳荟崧认为，《企业国有资产法》的立法主旨就是维护国家基本经济制度，巩固和发展国有经济，加强对国有资产的保护，发挥国有经济在国民经济中的主导作用。因此，国有企业必须建立起一整套维护国有资产安全、防止国有资产流失的管理制度和监督机制，规范经营行为，依法保障国有资产保值、增值。现代企业制度的主要特征是“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”，而“有效的公司治理结构”是现代企业制度建设的核心。公司治理结构是一个有国家法律保障、公司章程和合同约束、制度严谨的分权、分责、制衡体制。在企业实际运营中，一方面要建立符合市场经济规律及自身实际情况的领导体制和组织管理制度，另一方面要加强和改善企业的经营管理，健全各项规章制度，确立以市场为中心和依托的现代化管理理念。
企业在经济往来中最常见的形式就是经济合同，许多经济纠纷也是由于合同的签订、履行出现了瑕疵而引发。因此，企业建立严格的合同评审制度就尤为重要，由相关业务部门、法律部门、主管领导共同对合同项目进行审核，才能确保合同的可行性及资金安全。
广西粮油科学研究所欧朝东、黄佳佳认为，实施《企业国有资产法》一个重要的举措就是要建立和完善现代国有企业民主管理制度。必须不断提高广大职工的综合素质和参与管理的行为能力，强化民主管理的主体。要提高职工参与民主管理的水平和能力，使行使民主权利变成职工自觉的行为。要组织职工参与民主管理的实践，使广大职工在实践中学会正确行使民主权利，提高自我管理、自我教育、自我服务、自我监督的能力。
对实施《企业国有资产法》，许多参会人员提出了建议。高级法院民二庭庭长林立认为，国有股权转让，是国有资产流失的重要渠道，各级法院民商审判工作，必须加强对国有股权转让问题的研究，注重保护股东的合法权益，还要注意办案的社会效果，注重保护企业持续发展，注重保护职工合法权益。在司法上严把关口，防止国有资产在股权转让中流失。
梧州市国资委法规科科长禤宇江认为，改革开放30年来，形成了大量新的财产。在这些财产中，公民私有的财产有时和集体财产，甚至国家行政事业单位的财产（国家财产）混在一起，出现一些“假私真公”、“假公真私”等名目的企业。它们的产权问题都相当复杂。因此，从对国资监管上讲，必须把界定产权的程序、操作手段加以规定。《企业国有资产法》在企业改制、国有资产转让章节中强调了资产评估、财务审计等，而没有对国有资产“产权界定”进行规定，建议加以完善。
自治区司法厅律师管理处处长李健建议，充分发挥律师在企业国有资产经营管理和监督的作用，由司法行政机关与国资委联合成立国有资产管理法律顾问团，为全区国有资产的经营管理提供法律参谋和法律服务。在国有企业的改制、资产的评估、转让中邀请律师提前参与，出具法律意见书。建议抓住《企业国有资产法》实施的契机，大力推进大型国有企业建立和完善公司律师制度，为企业国有资产的经营和管理提供有效的法律帮助。
玉林市国资委副主任黄以广认为，《企业国有资产法》有许多需要完善之处，一是对政府部门担任出资人角色的认可。《企业国有资产法》第１１条规定，国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责，这样会继续维持多头管理，不利于政企分开、政资分开。二是企业高管薪酬缺乏具体规定。高管的薪酬管理问题，既是难点也是热点，国资法没有具体的规定。三是境外国资监管的空白等等。
如何规范国家出资企业的关联交易？创想律师事务所黄雄鹰律师有他的理解，他认为，《企业国有资产法》明确了“关联方”的确切含义，肯定了在有偿、公平、获得履行出资人同意的条件下，允许国家出资企业与关联方进行交易，是切合实际、具有可操作性的。
但是，国家出资企业与关联方进行交易时，常常遇到如何认定关联交易价格的公平性问题。为获得“公平”的交易价格，按通常做法，往往采取招投标、中介机构评估参考等方式。但国家出资企业既作为市场的主体，其生产经营就得符合市场规律，在市场竞争激烈、信息商机瞬息万变的情况下，要求国家出资企业每一个交易行为一律采取招投标方式，或者事先委托中介机构评估以获得“公平”交易价格，是不现实的。况且，依据《招投标法》，并非所有交易方式都必须按招投标方式进行交易。如关联方是某领域（指某行政区域或某行业）垄断企业时，关联交易的价格公平性就无法考量了。
另外，履行出资人职责的机构审批关联交易的时限也是一个问题。现实中，常常出现国有独资企业、国有独资公司拟进行的重大交易，包括《企业国有资产法》列明的须经批准同意的关联交易书面向履行出资人职责的机构请示，但却没有批复，既不明确表示反对，也不表示同意，影响了国有独资企业、国有独资公司的生产经营。因此，建议有关部门应当补充履行出资人职责的机构批复的时限。
百色市国资委党委副书记梁学智指出，对于以下重大事项管理在《企业国有资产法》实施过程中还有待于探索，如：作为代表政府履行出资人职责的机构，对企业重大事项管理（比如企业重大投资）的决策权力有多大？多少额度的重大投资可由履行出资人职责的机构决定？多少额度的重大投资需上报政府审批？履行出资人职责的机构对企业重大事项管理（比如企业重大投资）的决策应该依照什么程序？
梁雄认为，法律的原则性应通过具体的法律文件来完善。所有的法律不可能解决所有的具体的问题，《企业国有资产法》也不例外。这部法律总的来讲是有立法的必要性和操作可行性，但肯定有很多值得不断完善的地方。企业应充分利用中介机构的力量，通过提高公司章程、合同协议、议事规则、内部规章制度的制作水平，尽最大限度来维护国有资产的保值增值。
